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domingo, 23 de julho de 2017

Saiba como e quem pode fazer barriga solidária



Advogado explica o que prevê a legislação 

Uma das técnicas de reprodução humana assistida mais surpreendente e altruísta é conhecida por várias nomenclaturas como: gestação por substituição, cessão temporária de útero, útero por substituição, maternidade de substituição e até por “barriga de aluguel”. Esta última, no entanto, é a mais imprópria das expressões  porque sugere a onerosidade no negócio jurídico entabulado entre os autores do planejamento familiar e a cedente do útero, o que é proibido em nosso sistema jurídico. “A Constituição Federal, no art. 199, § 4º[1], proíbe a utilização de órgãos, tecidos, e substâncias humanos com fins comerciais ou lucrativos”, explica o advogado Danilo Montemurro, especialista em Direito de Família. 

            Em poucas palavras, trata-se de uma técnica de Reprodução Humana Assistida (RHA) adotada associadamente com a Fertilização in Vitro (FIV). A indicação tem lugar quando da impossibilidade da mulher gerar o filho, ou porque a mulher não possuí útero (histerectomia), ou pela presença de doença grave que contraindique a gravidez. Neste caso, previamente é realizada uma Fertilização in vitro, com o uso dos gametas do casal (FIV homóloga) ou com o uso do gameta do homem ou da mulher e o outro doado anonimamente (FIV heteróloga) e, após, concebido o embrião este é transferido para a cavidade uterina da cedente que irá suportar a gestação.

Pela lei, os requisitos são:

1) A mulher deve ter algum problema médico que impossibilite ou seja contraindicada a gestação

2) A gestante deve ser parente consanguíneo ou colateral (até 4º)

3) A cessão deve ser gratuita

4) Caso a gestantes seja casada ou em união estável o marido ou companheiro deve anuir com o procedimento

5) Todos devem anuir com o consentimento informado

6) Exame psicológico em todos (casal e gestante), atestando a adequação do estado emocional é importante

7) a FIV deve ser Homóloga ou Heteróloga. Não se pode utilizar (salvo autorização judicial) gametas doados por pessoas conhecidas

8) O contrato de gestação por substituição é documento indispensável

9) Se a gestante não for parente, a autorização do CRM é indispensável


Como fazer?

Primeiramente, ao casal deve ser indicado o tratamento de cessão de útero por médico especializado em Reprodução Assistida (RA). O médico irá avaliar se é o caso de indicação da técnica, em sendo, qual procedimento de RA irá adotar (homóloga ou heteróloga), quais eventuais problemas genéticos, etc.

Uma mulher disposta a ceder seu corpo e útero para gerar o filho desde casal deve ser indicada. Evidentemente que esta mulher deve ostentar condições de prover a gestação e seu gesto deve ser puramente gracioso, sendo vedada qualquer cobrança por isso. Esta mulher, a cedente de útero (barriga), deve ser parente de um dos pais biológicos. Caso a barriga não seja parente, o procedimento ainda sim é possível, contudo, o caso deverá ser submetido à autorização do Conselho Regional de Medicina (CRM).

No campo da medicina e biomedicina a técnica evoluiu significativamente, mas no campo do direito ainda falta muito o que evoluir. Não há leis específicas que tratem deste tema, há pouco estudo jurídico e raras decisões judiciais, portanto, para que tudo acabe da melhor maneira o casal deverá valer-se de ajuda profissional interdisciplinar: Além da ajuda de médico especializado em tratamentos de RA; de médico obstetra que tenha alguma experiência em casos desse tipo e de psicólogos, o casal, invariavelmente, precisará do auxilio de advogado especializado. 

E é neste momento que o auxilio de advogado deveria ter início. Neste momento documentos como Termos de Consentimentos e Contratos serão firmados por todos os envolvidos, laudos médicos e psicológicos serão emitidos e os aspectos jurídicos iniciais serão formatados.


Assinados todos os documentos, emitida a autorização do CRM (se o caso) e providenciados os demais documentos, o médico responsável iniciará o tratamento, começando pela FIV fertilização in vitro, que produzirá pré-embriões.



Transferido o pré-embrião para a cavidade uterina da cedente, em poucos dias será confirmada, ou não, a gestação. Com o sucesso do tratamento, a cedente irá gerar a criança, que carrega o material genético do casal (pais biológicos), pelas próximas quase quarenta semanas. 

Problemas podem surgir, como a gestante que se arrepende e acaba causando problemas aos futuros pais, problemas com o registro de nascimento, problemas de reconhecimento da paternidade e outros, por isso, o acompanhamento por advogado especializado é fundamental.


Histórico

            Impressiona o fato de não ser contemporânea a ideia desta técnica, mas, ao contrário, muito antiga. A Bíblia já fazia referência, no livro Gênesis 16 (Capítulos 16 e 21, no Livro Gênesis, na Torá), ao casal Sara e Abraão, ela com 75 anos era incapaz de engravidar e assim ofereceu sua escrava egípcia Agar (Hagar, hebraico moderno) para que gerasse o filho de Abraão, Ismael.[2]

            Na Índia, a propósito, outra curiosidade histórica impressiona porque já se praticava técnicas de reprodução humana diante da infertilidade ou esterilidade em 200 a.C., como denuncia o Código de Manu[3], que autorizava a inseminação (natural) por outra mulher (cedente do útero), desde que fosse anuída pelo marido, delimitando o número de filhos, na hipótese de esterilidade do marido.

            Outrossim, não há como discorrer sobre a história da gestação por substituição sem mencionar, ainda que de passagem, o caso do Bebê M (Baby M), o primeiro caso de gestação por substituição julgado nos Estados Unidos, pela Suprema Corte de Nova Jersey[4], em 1988. 

            O acordo foi celebrado em 1985 por  William Stern e Elizabeth Stern com Mary Beth Whitehead (gestante), porque o casal não conseguia gerar o próprio filho por infertilidade da mulher. O tratamento foi a inseminação artificial, com o uso do gameta de Willian, introduzido artificialmente em Mary.

 Por contrato, as partes acertaram que a criança seria entregue ao casal, e posterior adoção por Elizabeth Stern, tornando a criança legalmente filha do casal. Para tanto, Mary receberia a quantia de US$ 10.000,00 (dez mil dólares). 

            Os problemas começaram a surgir logo após o nascimento da criança, momento no qual Mary Beth percebeu que não conseguiria se separar do bebê, mostrando grande dificuldade em lidar com sua decisão, contudo, o contrato foi cumprido e o recém nascido foi entregue ao casal. Contudo, tomada por uma profunda tristeza, Mary foi até a casa do casal Stern pedindo para que ela pudesse ficar o bebê por pelo menos uma semana e, com medo que Mary comete-se suicídio e confiando que ela devolveria o bebê, o casal Stern acabou entregando a criança a Mary Beth. 

            Ao perceber que a criança não seria devolvida, William Stern procurou a justiça exigindo que o contrato de maternidade por substituição fosse cumprido. Em consequência deste ato Mary Beth e seu marido fugiram com o bebê para a Florida, onde se esconderam por três meses, até as autoridades a encontrarem e apreenderem o bebê. No tempo em que esteve foragida com a criança a mãe substituta realizou varias ligações para o pai biológico, que com autorização da justiça gravou as conversas, para discutir o caso, inclusive ameaçando se matar, matar o bebê e até inventando acusações de abuso sexual contra o mesmo. Assim que a polícia descobriu onde Mary Beth estava a ordem de apreensão do bebê foi cumprida e o mesmo devolvido para o pai biológico.





Fonte:  Danilo Montemurro - advogado especializado em Direito de Família e Sucessões, Mestre em Direito, pós-graduado em Direito Processual Civil, professor de Direito Civil da Faculdade Autônoma de Direito, autor do blog "Direito de Família para as famílias". 





[1] Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. (...)§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
[2] A passagem bíblica, Gênesis 16:1-16, está reproduzida no Anexo 12.
[3] Historicamente, as leis de Manu são tidas como a primeira organização geral da sociedade sob a forte motivação religiosa e política. O Código é visto como uma compilação das civilizações mais antigas. O Código de Manu não teve uma projeção comparável ao Código de Hamurabi (lembramos que o Código de Hamurabi é mais antigo que o de Manu em pelo menos 1500 anos), porém se infiltrou na AssíriaJudeia e Grécia. Em certos aspectos é um legado, para essas civilizações, comparado ao deixado por Roma à modernidade. As leis de Manu são concebidas como um calabouço profundo, onde o Hindu de classe média ou inferior encontrava um abismo legal diante de suas ações inseguras. Isto é justificado, em face da concepção de que o castigo e a coação são essenciais para se evitar o caos na sociedade. (MARTINS, Roberto de A. A vida sagrada: os quatro estágios (asramas) da vida dos BrãhmamAS. In: GNERRE, Maria Lucia Abaurre; POSSEBON, Fabricio (Org). Cultura oriental: filosofia, língua e crença. Vol. II. Editora Universitária da UFPB. João Pessoa. 2012).
[4] Supreme Court of New Jersey - 537 A.2d 1227, 109 N.J. 396 (N.J. 1988)




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